Esa decisión, que modificó 150 años de historia, es la designación en comisión, hecha por decreto, de dos ministros de la Corte Suprema de Justicia. Ellos deberán llenar las dos vacantes que dejaron al jubilarse Raúl Eugenio Zaffaroni y Carlos Fayt.

Esos nombramientos sucedieron en días cargados de anuncios de medidas económicas y de decisiones políticas, gran parte de ellas recibidas con el acuerdo de importantes sectores sociales. La administración Macri conoció por primera vez, sin embargo, la resistencia de propios y extraños por el método elegido para designar a dos de los cincos jueces supremos del país.

La primera pregunta que debe hacerse es sobre la calidad de los juristas elegidos, Carlos Rosenkrantz y Carlos Rosatti. Debe reconocerse que en medio de la discusión pública por las formas de sus designaciones, la unanimidad de las voces políticas y académicas coincidió en rescatar el nivel intelectual y jurídico de los jueces nombrados. Desde el presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti, hasta el líder del peronismo disidente, Sergio Massa, destacaron la idoneidad de los designados, aunque Massa criticó duramente el método elegido.

Los dos jueces nombrados representan de hecho, aunque no formalmente, a los dos bloques del Senado en condiciones de aportar los dos tercios necesarios: peronistas y radicales. Rosenkrantz fue asesor durante el gobierno de Raúl Alfonsín y Rosatti fue ministro de Justicia de Néstor Kirchner. Macri destacó ayer que no conoce personalmente a ninguno de ellos. Para despejar cualquier eventual suspicacia, le encomendó a la vicepresidenta Gabriela Michetti que les hiciera el ofrecimiento en su nombre.

La segunda pregunta pertinente es sobre la legalidad de la decisión. El artículo 99 de la Constitución, inciso 19, dice textualmente: "[El Poder Ejecutivo] puede llenar los empleos que requieran el acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura". Los jueces de la Corte Suprema requieren el acuerdo del Senado, y la jubilación de Fayt, que se hizo efectiva el 11 de diciembre, ocurrió durante el receso del cuerpo legislativo. Puede concluirse, por lo tanto, que la decisión es legal.

La tercera pregunta, que en el derecho constitucional es muy importante, refiere a si esa decisión tiene precedentes históricos. El único antecedente que existe no es aplicable a este caso. Fue una designación que hizo el presidente Bartolomé Mitre en 1862, cuando se constituía la primera Corte Suprema de Justicia del país. Era una situación inaugural en el proceso de organización nacional, muy alejada de cualquier comparación con el momento actual. Debe convenirse en que la decisión de Macri no sólo es una novedad en más de 150 años de historia, sino que también podría cambiar en adelante el método de designación de los jueces del máximo tribunal de justicia del país.

¿Qué es lo que motivó entonces una decisión de esa naturaleza? Hay que tener en cuenta dos hechos decisivos para el análisis de la novedad. El primero de ellos es que los miembros de la Corte necesitan de esa mayoría tan especial del Senado, donde el partido del Presidente, Pro, es una pequeñísima minoría. El otro hecho es que, a partir de la jubilación de Fayt, la Corte quedó reducida a tres de sus cinco miembros. En adelante, ninguna decisión del tribunal hubiera podido tomarse sin el voto unánime de los tres jueces que habían quedado en la Corte, Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda. En varias resoluciones recientes, la Corte resolvió con los votos de Lorenzetti, de Maqueda y de Fayt (la mayoría de cinco) y con la ausencia de la firma o el voto en disidencia de Highton de Nolasco. Ahora sin Fayt, es probable que la Corte hubiera quedado empantanada por falta de la mayoría suficiente. En algunos casos, la Corte hubiera podido recurrir a los conjueces, que son los presidentes de las Cámaras Federales, pero este recurso sólo puede limitarse a casos muy específicos.

El propio presidente de la Corte, Lorenzetti, había reclamado recientemente, y en un acto público delante de periodistas, que el Gobierno (Macri acababa de ser elegido) nombrara cuanto antes a las dos vacantes en el tribunal.

Limitaciones

Éstas eran las necesidades del Poder Judicial y las limitaciones del propio Presidente. ¿Qué sucedía, mientras tanto, en el espacio político? Macri no diría la verdad si no aceptara que le cayó muy mal la reciente resolución de la Corte que benefició a tres provincias (Córdoba, Santa Fe y San Luis) en juicios por aportes previsionales. La resolución de la Corte le permitió a Cristina Kirchner firmar un decreto de necesidad y urgencia que ampliaba a todas las provincias los beneficios de aquella resolución. Macri debió anular el decreto de Cristina antes de quedarse sin menos que nada en el Tesoro. La Corte tiene argumentos razonables para respaldar su decisión, pero el Presidente la tomó como un gesto de distancia hacia él.

Macri contó que habló sobre la Corte con no menos de 20 senadores peronistas y radicales, y que los candidatos de éstos no cumplían con los requisitos que él había prometido en la campaña: los nuevos jueces debían ser constitucionalistas serios y alejados de las luchas partidarias. Imaginó que podría quedarse sin Corte durante los próximos años o, en el peor de los casos, aceptar la nominación de candidatos que consideraba sin méritos para llegar a la cima de la Justicia. Entonces, resolvió firmar el decreto. Lorenzetti fue la única persona, fuera del Gobierno, que tomó conocimiento de la noticia antes de que ésta fuera pública. El ministro de Justicia, Germán Garavano, fue encomendado por Macri para que le comunicara la decisión, ya irreversible, al presidente de la Corte.

La primera conclusión es política. ¿Exploró el Presidente hasta dónde le dolería al peronismo la decisión que lo excluyó de semejante medida? ¿Habló con los líderes del radicalismo antes de firmar el decreto? ¿Se lo anticipó a su primera aliada de Cambiemos, Elisa Carrió? El principal problema de Macri es la escasez parlamentaria de su administración. Más vale, entonces, no desafiar a opositores y aliados. Es cierto que el Senado podrá desde marzo, cuando se abran las sesiones ordinarias del cuerpo, aceptar o rechazar esas designaciones. El poder del Senado quedó intacto, desde ya. El macrismo señala que, en caso de ser rechazados estos nombramientos, peronistas y radicales deberán nominar a juristas de igual jerarquía, o mejores, que Rosatti y Rosenkrantz. "La vara ha quedado muy alta", dijo ayer el propio Presidente.

La segunda conclusión, y la más importante, es institucional. El problema del Presidente es que tomó un país con instituciones arrasadas por el kirchnerismo. Un amplio sector social votó a Macri con la esperanza de una necesaria reconstrucción institucional, de un diálogo con resultados consensuados de sus dirigentes políticos y de la restauración del respeto entre los poderes del Estado. Ese reclamo social necesitaba de cierta sobreactuación en el trato institucional. Macri dice comprender la crítica que surge del contraste entre lo que debía suceder y lo que, al final, sucedió. La comprensión del problema no evitó que se volcara por una decisión absolutamente pragmática, institucionalmente inédita y provocativa, políticamente temeraria.