Finalmente, el Gobierno incluyó la delegación de facultades para fijar retenciones en el Presupuesto Nacional, tal como surgió como punto de virtual consenso en el debate que, con mucha diplomacia, sostuvieron hace 15 días en estas mismas páginas los consultores Claudio Molina y Andres Domínguez.

Quizás, los funcionarios tomaron nota de lo criticable que eran las medidas en ese aspecto. Además es interesante que incluso se pidió la ratificación legislativa de las medidas sobre retenciones tomadas desde que asumió Macri. En términos de constitucionalidad, es más auspicioso que el mero aumento por decreto.

Ahora, la palabra final queda en potestad de los diputados. Y todavía quedan aspectos en discusión.

En ese sentido, Dominguez aporta nuevas consideraciones jurídicas respecto al plazo de vigencia de los derechos de exportación y su posible aumento o mantenimiento en el tiempo más allá de lo anunciado.

Antes de conocerse el Presupuesto 2019, el director de Red Consultora reconocía que la medida debía ser efectivizada por Ley del Congreso, tal como se discute ahora. Al conocerse el Presupuesto advirtió sobre la “novedad” del potencial aumento de dicho impuesto al 33%, no incluída en las comunicaciones oficiales pero sí en el Proyecto de Ley. Ahora pone el foco en cuestiones referidas a la prometida “transitoriedad” del impuesto, subrayando cuestiones técnicas que podrían abrir la puerta a la continuidad de las retenciones más allá del 2020, de aprobarse el Presupuesto 2019 tal como fue enviado al Parlamento.

Las retenciones transitorias, excepcionales y generales, motivadas por la crisis, anunciadas el 3 de septiembre y contenidas en el Decreto 793/2018 estarán vigentes solamente hasta Diciembre de 2020, para luego, en principio, desaparecer. Sin embargo, en el proyecto de ley de Presupuesto 2019 presentado por el Ejecutivo la semana pasada, pide al Congreso dos cuestiones diferentes respecto a las retenciones.

Dominguez considera que "deben ser analizadas por separado: 1) Se pide la convalidación de todo lo actuado en materia de retenciones en la gestión de Cambiemos, en particular, el Decreto de aumento general de retenciones anunciado en la última crisis. 2) Además se pide un “permiso” para poder modificar nuevamente las retenciones hasta máximo del 33% del valor FOB en dólares, permiso que durará hasta el final del año 2020. (técnicamente llamado “delegación de facultades”).

Enfatiza el consultor que "estos dos puntos son jurídicamente diferentes y tienen impactos económicos también diferentes y extremadamente relevantes".

Respecto a la convalidación, Dominguez opina que "de aprobarse quedarán vigentes las retenciones tal como existen hoy (generales y con tope de 4 pesos por dólar exportado para productos primarios y 3 pesos por dólar para productos con cierto agregado de valor) y estarán vigentes solamente hasta el 31 de Diciembre de 2020".

En tanto, respecto de la posibilidad de aprobarse la delegación de facultades contenida en el Art. 83 de la Ley de Presupuesto, Dominguez afirma que "el Poder Ejecutivo podrá, sin intervención del Congreso, aumentar las retenciones a cualquier porcentaje hasta un 33% y sin necesidad que las mismas sean transitorias. Es decir, este hipotético futuro aumento de retenciones podría tener lugar en cualquier momento durante 2019 o 2020, pero si no se lo plantea como transitorio, dichas retenciones permanecerán vigentes más allá de 2020, y esta medida será valida y no atacable judicialmente, por encontrarse en el marco de la delegación. Aun cuando luego de 2020 la delegación de facultades se termine y no sea renovada lo actuado durante la vigencia de dicha delegación continuará vigente".

Llevado este segundo punto a ejemplos concretos para graficarlo, el consultor explicita el supuesto de que "durante 2019 la actual gestión necesita más recursos fiscales por cualquier motivo y decide aumentar las retenciones, digamos a un 20%, sin plazo ni transitoriedad. O bien que en 2019 gana una propuesta política favorable a las retenciones, y al asumir o en el 2020 decide llevar todos los derechos de exportación al 33%. Dominguez vaticina que "de aprobarse el proyecto de Presupuesto 2019 tal como está redactado, ambas hipotéticas medidas serían válidas y permanecerán vigentes más allá del vencimiento del plazo final de la delegación de facultades, en Diciembre de 2020.

Para dar marcha atrás con estas medidas (hipotéticas, reiteramos) se necesitará una nueva Ley del Congreso, caso contrario, las mismas se mantendrán vigentes. En esta hipótesis las acciones del Ejecutivo no serían atacables por inconstitucionales al ser dictadas en marco de una delegación, lo que cubriría los requisitos impuestos por la Constitución (Art 76) y por la Corte Suprema en el Fallo CAMARONERA PATAGONICA SA de 2014".