No tiene problema en admitir que lo que está pasando en Estados Unidos, donde una “Corte provincial” puede arruinar la vida de millones de personas, le provoca miedo. Y avisa de la bancarrota de un sistema legal muy influenciable por el dinero. Raúl Zaffaroni sabe que lo van a criticar, pero propone que administrar los asuntos públicos haciendo cosas como entregar la jurisdicción al extranjero o armando una arquitectura financiera para beneficiar a otros sea un delito imprescriptible, tratado como un caso de derechos humanos.
–Como jurista y no como ministro de la Corte, ¿qué reflexión le merece la situación que plantean los llamados fondos buitre?
–Veo esto con un poco de miedo. Para decir la verdad, con mucho miedo. Como diría Galeano, todo parece patas arriba. Si trajésemos a alguien que hubiese dormido unas décadas, no podría entender nada. Tengo miedo por el mundo, esa es la verdad. El poder político, el de los Estados, está sobrepasado por el poder económico de oligarquías, de pequeños grupos de personas que manipulan a su gusto los medios de comunicación y el poder económico, que hacen lobby y pagan honorarios a profesionales de altísima especialización en estas maniobras. Lo digo más claramente: siempre ha habido y es inevitable que haya vínculos y acuerdos entre los poderes político y económico, pero ahora el primero tiende a desaparecer o a ser manejado completamente por el segundo transnacionalizado. Este mundo comenzó hace cien años cuando un adolescente con una pistola mató a un príncipe aprovechando el error del chofer, que se metió por la calle equivocada, y eso sirvió de pretexto para que las industrias bélicas destrozasen la opereta de uniformes vistosos y coronas y sacrificasen a decenas de millones de jóvenes y población civil en una guerra de devastación de Europa. Como cantaba Gardel en “Silencio”, se mataron y nació un mundo nuevo, en donde el poder económico, después de un siglo, va ocupando por completo al político.
–¿Se refiere a que la decisión del juez Griesa está condicionada y al margen del gobierno de Estados Unidos?
–Aquí está la cuestión. ¿El gobierno de Estados Unidos es Obama? Se trata de un país cuyo gobierno conserva la separación de poderes de Montesquieu. Tuvo el mérito de hacer hace doscientos años lo que los europeos habían pensado y no habían hecho: la república. Bien. Griesa parece ser un personaje omnipotente, cuando en realidad es un juez casi municipal, de trocha muy angosta. No es un juez federal siquiera, sino algo así como un juez de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y salta a la fama mundial como el único ogro de la historia. Esto plantea dos cuestiones diferentes. Primero, el actor principal de todo esto no es Griesa, sino el Poder Judicial norteamericano, en última instancia, su Suprema Corte. Fue la famosa y muchas veces citada Suprema Corte de Estados Unidos la que hizo el despropósito jurídico de patear una cuestión que pone en jaque a un país entero. Ni siquiera tuvo el coraje de darle la razón a Griesa, sino que simplemente, en el equivalente a lo que nosotros en la jerga llamamos “un 280”, dijo “esto no me interesa tratarlo”. ¿Cómo me explica alguien que la famosísima Corte, tan respetuosamente citada porque siempre “queda bien”, haya dicho que no le interesa el destino de una negociación de muchos miles de millones de dólares que compromete a un país y quizá el destino de unos cuantos más? Esto es un escándalo jurídico. Si lo hubiese hecho la Corte argentina nos insultarían en todos los tonos y con razón. Nos dirían que somos una burocracia irresponsable. Y, por cierto, la Suprema Corte norteamericana es parte del gobierno de los Estados Unidos.
–¿Considera que los lobbies han operado sobre la Corte norteamericana?
–No conozco ni puedo afirmar nada al respecto, pero tampoco me extraña nada, porque la Suprema Corte norteamericana no necesita muchos lobbies para incurrir en despropósitos jurídicos. Tengo la suerte de pertenecer a una Corte Suprema que en su historia se ha equivocado muchas veces, pero ni de lejos alcanzó el nivel de aberraciones de la Suprema Corte norteamericana. Por suerte, nuestra Corte nunca declaró constitucional la esclavitud y precipitó una guerra civil, tampoco y mucho más cercanamente declaró la constitucionalidad del apartheid, ni dijo que estaba bien que los negros fuesen en un vagón y los blancos en otro, ni consideró adecuada a derecho la prohibición de matrimonios entre negros y blancos, ni tampoco legitimó –con el voto del famosísimo juez Holmes– la esterilización de discapacitados. Seguramente esa no es la jurisprudencia de esa Corte que suele citarse con reverencia, pero está. Es un tribunal cuya historia tiene más sombras que luces.
–¿Cómo se explica que nos hallemos hoy en esas manos?
–Esa es la segunda parte de la cuestión y respecto de la cual tenemos que pensar en el futuro. Nuestros propios gobiernos cedieron la soberanía nacional, sujetándonos a un tribunal provincial extranjero y a una Suprema Corte que declara no interesarle nada, en favor de unos especuladores con capacidad para pagar abogados y hacer lobbies. Si alguien administra las propiedades de una viuda o de un huérfano y lo hace en su perjuicio, va preso, conforme a nuestro Código Penal, por el delito de administración fraudulenta, la vieja Untreue alemana, que introdujimos en nuestra ley hace unos cincuenta años. Pero si administra toda la economía de la Nación y entrega la jurisdicción, que es expresión consustancial de la soberanía. ¡Ah! Entonces da cátedra y consejos. ¿A qué punto hemos llegado? ¿Le podemos seguir exigiendo a la ciudadanía que crea en el derecho y lo respete? ¿No nos damos cuenta de que estamos socavando la base ética elemental del derecho? Creo que lo primero que debemos hacer con miras al futuro es reformar la ley y declarar imprescriptible la administración fraudulenta en perjuicio de los intereses nacionales en toda negociación internacional que comprometa sustancialmente la economía nacional. Sé que me colgarán cualquier cartel para descalificar esta opinión, pero el mundo penal internacional viene pensando estas cosas desde hace algún tiempo.
–¿Cree que es viable?
–Más que viable, creo que es urgente. En la literatura penal de los últimos años se habla mucho de esto. Cito, por ejemplo, un pequeño gran libro muy reciente de Naucke, que no es ningún improvisado, sino un respetado profesor emérito, que lleva por título Una aproximación al hecho penal político-económico. Naucke dice que hace un siglo, cuando se quiso responsabilizar penalmente al emperador alemán al final de la Primera Guerra, muy respetados juristas dijeron que era una aberración, y hoy nos parece natural la responsabilidad penal de jefes de Estado por delitos de lesa humanidad, más allá de que escapen o no a la Justicia. Señala con razón que nuestro derecho penal se formó con la Ilustración, en contra del poder arbitrario de los estados, pero que hoy el poder arbitrario es económico, y no hay instrumentos penales para contenerlo. El camino a seguir será análogo al que siguieron los delitos contra la humanidad cometidos por los políticos abusando del poder de los estados. Se trata de hechos políticos abusando del poder económico y también pueden causar muchos millones de muertos.
–Sería una innovación completa en el derecho...
–En algún sentido, no tanto. El propio Naucke lo recuerda. Lo que el denomina “hecho penal político-económico” en cuanto a responsabilidad de los particulares, es una cuestión que se abrió con los juicios de Nuremberg. Aunque no todos fueron condenados, se sometió a juicio a quienes se beneficiaron de la mano de obra esclava o a quienes contribuyeron a las masacres, fuera de sus actividades empresariales normales, incluso a los que vendían el gas para matar en los campos de exterminio.
–Pero eso parece ser algo diferente.
–Sí, lo es, pero abrió el camino jurídico. Muchos años más tarde, después de la caída del Muro de Berlín, se acusó a los jerarcas de la República Democrática Alemana, en particular a su presidente, Honecker, no sólo por las muertes en la frontera interalemana, sino también por administración fraudulenta en perjuicio de la propiedad socialista y el quebrantamiento de la confianza, definidos en el propio Código Penal de la Alemania comunista de Honecker, lo que sin duda era una acusación por delito político-económico. Unos años después, en 2010, fue acusado el ex primer ministro de Islandia por equivocadas decisiones financieras de gobierno, porque omitió lo necesario para evitar la crisis, y en este caso ni siquiera por conducta dolosa o intencional, sino que se lo acusó por negligencia. Estas cuestiones están llamando muchísimo la atención de los penalistas de todo el mundo. El mes próximo, el grupo de los llamados “jóvenes penalistas” de la Asociación Internacional se reúne en San Pablo para discutir el problema del abuso del poder económico, y me invitaron a pronunciar la conferencia de apertura. Hace tres meses apareció en Barcelona un libro colectivo sobre el tema, coordinado por Iñaki Rivera Beiras. Me parece que el tema está explotando en el mundo penal.
–¿En el anteproyecto de Código Penal no lo incluyeron?
–No, la nuestra es una comisión austera. Los técnicos no podemos proponer decisiones fundamentales de política criminal internacional. Eso lo debe decidir el poder político. Podemos asistirlos, asesorarlos, pero nos marcamos como límite ordenar y racionalizar un poco lo que hay en las leyes vigentes, agregar cosas indispensables, que se caían por maduras, como los delitos ecológicos, pero este tema exige debate político y decisión responsable de esos poderes.
–¿Propone algo respecto de lo que haya que hacer en la situación actual?
–En primer lugar, no es mi función asesorar al Gobierno y, en segundo término, no es mi materia y, aunque pasé por la política, no me acostumbré a hablar de lo que no sé. Lo que podría decir es por mera intuición jurídica.
–¿Y le dice algo su intuición jurídica?
–Bueno, si me apura, le diría que me indica que habría que explorar la posibilidad de demandar a los fondos buitre. En principio, parece claro y hay pruebas de que no son adquirentes originarios de bonos, sino que los compraron para interferir o desbaratar negociaciones como medio extorsivo. Esto no será delito, pero en sede civil es una conducta dolosa. No hay buena fe en la compra, es una compra con propósito avieso, doloso, malintencionado, en síntesis, inmoral. Cualquier estudiante sabe que la buena fe es el presupuesto jurídico de toda transacción. El daño de esta conducta inmoral se produce en el país. No sé si se podría demandar aquí, en Estados Unidos o en algún otro lado. Le reitero que no es mi materia, pero la intuición me indica que habría que explorar esta posibilidad. Insisto en que esto es mera intuición, pero creo que deberían analizarla los que saben de estas cosas.
