Desde que la civilización occidental se abrazó al Estado de Derecho, uno de cuyos fundamentos es el reconocimiento de garantías para quienes son sometidos a proceso, las sociedades se enfrentan a menudo a una contradicción entre política, moral y orden jurídico. La Corte Suprema , con el caso Muiña, plantea ese dilema. La dirigencia política, expresada por el Poder Ejecutivo y el Congreso, intentó resolverlo en tiempo récord. Mientras una multitudinaria protesta avanzaba rumbo a la Plaza de Mayo, ayer se sancionó una ley que acota los beneficios reconocidos por la sentencia. Sin embargo, la escena quedó plagada de paradojas. La discusión seguirá abierta.

Mauricio Macri expresó ayer la posición de su gobierno: "Siempre estuve en contra del «dos por uno», sobre todo en delitos de lesa humanidad". Macri se aferró a la estrategia del ministro de Justicia, Germán Garavano. Apenas el secretario de Derechos Humanos, Claudio Avruj, confesó su acuerdo con el pronunciamiento de los jueces "si el fallo está ajustado a la ley", Garavano modificó, con astucia y sutileza, los términos del debate. Inauguró el mantra "siempre estuvimos en contra de la ley del «dos por uno»".

Estas idas y venidas confirman que la Casa Rosada carece de un canal de comunicación con la Corte que le habría permitido prever lo sucedido. Un déficit que el oficialismo presenta, es obvio, como un mérito.

Macri y Garavano intentaron disimular el centro del problema. Lo que está en discusión no es el beneficio del "dos por uno", sino un principio mucho más universal: el que establece que los condenados tienen derecho a que se les aplique la ley penal más benigna. Aun aquellos que cometieron crímenes de lesa humanidad. Esta regla fue adoptada por la normativa humanitaria a nivel internacional. Y fue recogida por el artículo 2 del Código Penal: "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna". En el caso Muiña, esa ley más benigna es la del "dos por uno", es decir que pasados los primeros dos, los años de prisión preventiva se computan como dobles.

Los ministros Elena Highton, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti se ciñeron a este encuadramiento. Y volvieron a demostrar cómo la aplicación estricta de la ley puede desatar un escándalo moral. Es un problema recurrente, ligado a la esencia del Estado de Derecho. Las garantías fueron inventadas para aquellos que, por lo deleznable de su conducta, están expuestos a que no se les reconozca ninguna garantía. Elisa Carrió lo formuló de la mejor manera en su discurso de anteayer en la Cámara de Diputados: se trata de administrar justicia, no de ejercer una venganza. Los jueces de la mayoría se refirieron a este criterio en sus votos.

No es la primera vez que se computó el "dos por uno" como ley penal más benigna a casos de lesa humanidad. Lo había hecho el juez Ariel Lijo, en el caso Simón, que fue ratificado por la Cámara. La Corte rechazó el recurso extraordinario para corregir esa sentencia, que, por lo tanto, quedó firme. Lo mismo hizo en el caso Rei, que, al revés, reclamaba el beneficio del "dos por uno". Pero esta vez el juez Raúl Zaffaroni votó en disidencia, al pedir que se dejara sin efecto la sentencia apelada. Es dificilísimo advertir la diferencia entre este pronunciamiento de Zaffaroni, del 10 de diciembre de 2013, y el de Highton, Rosatti y Rosenkrantz. El fallo Muiña puso al garantismo frente al espejo. Nadie en 2013 denunció la posición de Zaffaroni como una aberración. En cambio él, ayer, criticó los "errores técnicos" de los tres jueces que compartieron su criterio.

Quienes relativizan el principio de la ley más benigna en el caso del "dos por uno" aplicable a delitos de lesa humanidad se excusan en una circunstancia histórica: esa forma de computar los años de condena se estableció en 1994, cuando nadie preveía la anulación de las leyes de punto final y obediencia debida ni de los indultos. En otras palabras: no se calculó que las condenas a represores serían aliviadas porque tampoco se calculó que serían condenados. Es una buena justificación. La esgrimen muchos radicales que aprobaron esas leyes "del perdón", y peronistas que, si no aplaudieron, aceptaron los indultos. En ambos casos, se allanaron al 1000 por uno. Deliciosa elasticidad del culto a los derechos humanos.

La adopción del "dos por uno" no se debió a un principio garantista, sino casi inmobiliario: las cárceles estaban abarrotadas de presos sin condena. La ley fue elaborada por el entonces ministro de Justicia, Rodolfo Barra, a quien nadie identifica con el ultragarantismo. Y fue votada por dos diputados peronistas que, al cabo de 23 años, buscan acotarla. El juez de la Corte Juan Carlos Maqueda, que votó en minoría, como Ricardo Lorenzetti, y el presidente del bloque de senadores del Frente para la Victoria, Miguel Pichetto.

Para salir de la encerrona moral y política, algunos legisladores del oficialismo, como Federico Pinedo y Pablo Tonelli, imaginaron una ley que fijaría una interpretación restrictiva del "dos por uno": sólo se aplicaría a quienes, mientras estuvo vigente esa ley, estaban bajo prisión preventiva. En el caso de violadores de los derechos humanos ese universo se reduce a cero.

Pinedo y Tonelli fueron desbordados por un grupo de diputados encabezado por Héctor Recalde, Victoria Donda y Remo Carlotto, capaz de componer una mayoría en torno de un proyecto más audaz, inspirado en el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). La iniciativa era parecida a la que ayer se convirtió en ley. Incorpora la idea de los dos legisladores de Pro en el artículo 2º, pero después de establecer que el cómputo del "dos por uno" no es aplicable a criminales de lesa humanidad.

La nueva ley plantea dos problemas. El primero es que intenta regular la interpretación de las normas, algo que, en sentido estricto, corresponde al Poder Judicial, no al Legislativo. Quienes defienden esa pretensión alegan que a nivel internacional existen muchas normas que aclaran el sentido de prescripciones anteriores. La segunda dificultad, que por su gravedad promete más controversias judiciales, es que pretende eliminar una garantía de manera retroactiva.

Más allá de estas discusiones, el Congreso prestó un servicio a la mayoría de la Corte. Si hacía falta una nueva ley para regular el "dos por uno" en casos de lesa humanidad, quiere decir que Highton, Rosenkrantz y Rosatti se amoldaron al corpus jurídico vigente. La víctima principal de esta constatación es el fiscal Guillermo Marijuan, quien aceptó una insólita denuncia por prevaricato, como si los tres jueces hubieran fallado, a conciencia, en contra de la ley. Marijuan debería imputar también a otros magistrados, como Lijo y Zaffaroni, que en su momento se pronunciaron de manera similar.

La sentencia desencadenó innumerables interpretaciones políticas. La más extendida elogia la habilidad de Lorenzetti. Sostiene, sin prueba alguna, que el presidente de la Corte precipitó el acuerdo sobre el caso Muiña para dejar descolocados ante la opinión pública a Rosatti y a Rosenkrantz. Y que convocó a algunos allegados, entre ellos un par de juristas, para que defendieran su voto minoritario ante los medios. Rosatti y Rosenkrantz podrían ser sus reemplazantes en la jefatura de la Corte, si Carrió sigue hostigándolo. Esta lectura desentona con otra: Lorenzetti habría sido uno de los promotores más activos de la ley que se sancionó ayer, para dar una salida al tribunal. Se le atribuye una conversación con Pinedo, el lunes pasado, durante un agasajo al presidente de Italia, Sergio Mattarella.

Más allá de estas especulaciones, es muy probable que Carrió haya tomado nota de que, en un tema muy relevante, Lorenzetti quedó en minoría. Es un detalle significativo en la sorda batalla por la Corte. Aunque la política tiene movimientos inesperados. Ayer Pichetto pidió una "oxigenación" del tribunal. Y que se retiren los ministros con más de 75 años. Un ataque directo contra Highton. ¿Pichetto se propone negociar con el Gobierno el reemplazo de esa jueza por alguien afín al peronismo? Lorenzetti, tal vez, halló un aliado.