La decisión del juez Enrique Lavié Pico, quien dictó una cautelar para que la jueza de la Corte Suprema Elena Highton de Nolasco pueda continuar en el cargo después de los 75 años, debe leerse con más profundidad que la que atañe a la magistrada. Lavié Pico puso en discusión todas las reformas de la Constitución de 1994 salvo las incluidas en el núcleo de coincidencias básicas conocido como Pacto de Olivos. También le negó de manera implícita facultades al Senado para aprobar la continuidad de los jueces más allá de los 75 años, como lo estipula la Constitución reformada. Un potencial conflicto de poderes. La decisión del gobierno nacional de no apelar ese fallo de Lavié Pico dejó firme consideraciones que podrían hacer dudar sobre qué Constitución rige ahora para los argentinos.

En primer lugar, el límite de los 75 años para los jueces nacionales, no sólo para los de la Corte Suprema, es detestado por todos los magistrados. Casi ninguno de los jueces de primera y segunda instancia acató ese precepto constitucional. Sólo Raúl Eugenio Zaffaroni, entre los jueces de la Corte, aceptó el límite y renunció pocos días antes de cumplir los 75 años. Highton de Nolasco fue jueza la mayor parte de su vida. Fue jueza de primera instancia, camarista luego y, por último, miembro de la Corte Suprema, cargo que ocupa actualmente. No debe descartarse, por lo tanto, que su actual resistencia a renunciar en diciembre, cuando cumplirá 75, se deba a un compromiso corporativo con sus colegas de instancias inferiores. Si ella lograra esquivar el requisito, todos los otros jueces estarán a salvo de la guillotina constitucional.

El gobierno de Mauricio Macri decidió no apelar el fallo de Lavié Pico por dos razones. La primera: el Gobierno también cree, como el juez, que no puede quedar sentado el precedente de una Asamblea Constituyente que se extralimite en las facultades que le dio el Congreso cuando aprobó su convocatoria. La otra: los funcionarios de Macri están convencidos de que el peronismo quiere que el Gobierno empuje a Highton de Nolasco hacia la puerta de salida para poner en su lugar a un juez de la Corte propuesto por el peronismo. Este último argumento es, en realidad, el más auténtico de los dos. Pura real politik. Highton de Nolasco es una jueza de sucesivas comprensiones hacia los gobiernos que están. El peronismo senatorial, que es el que debe avalar la designación de un juez de la Corte, ya le anticipó a la administración de Macri que serán los justicialistas los que propondrán al próximo miembro del máximo tribunal. Macri nombró a los dos nuevos miembros de la Corte, Carlos Rosenkrantz y Horacio Rosatti.

En efecto, el argumento central de Lavié Pico es que el límite de edad de los jueces no estuvo en el núcleo de coincidencias básicas para la reforma constitucional y que, por lo tanto, es inconstitucional. La ley del Congreso que declaró la necesidad de la reforma e incluyó el Pacto de Olivos advierte, es cierto, que serían declarados de "nulidad absoluta" todos los cambios no incluidos en esa ley. Pero el Pacto de Olivos hizo referencias generales sobre algunas reformas, que los constituyentes ampliaron y profundizaron más tarde.

En rigor, el Pacto de Olivos fue básicamente un reparto de poder entre el menemismo y el radicalismo. En eso fue claro; en el resto, fue sólo enunciativo. El menemismo se quedó con la reelección de Menem en 1995 (a pesar de que ya había cumplido un mandato de seis años) y consiguió que en adelante los presidentes tuvieran un mandato presidencial más corto, cuatro años, pero con la posibilidad de una reelección. El radicalismo logró el tercer senador por la minoría; la elección directa del jefe de gobierno de la Capital (los radicales nunca imaginaron que Macri les birlaría el monopolio electoral en territorio porteño) y la creación del Consejo de la Magistratura para nombrar y destituir jueces. También consiguió la elección directa del presidente con el sistema de ballottage y la figura (descafeinada) del jefe de Gabinete.

Tratados y garantías

Hubo una redacción más confusa en los otros temas. Por ejemplo, el núcleo de coincidencias básicas dice "institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacionales". Nada más. No dice "derechos humanos" y, menos aún, que los tratados internacionales de derechos humanos serían incorporados como parte de la Constitución. Si se aplicara el criterio de Lavié Pico, esa incorporación también es inconstitucional, como lo serían los derechos que los constituyentes ampliaron a los consumidores. ¿O no? Tampoco estuvo en el núcleo de coincidencias el artículo de la Constitución que defiende explícitamente las fuentes de información de los periodistas y que, en el últimos años, salvó a los periodistas de la persecución del cristinismo. ¿Esa cláusula rige o no ahora?

En el caso de Carlos Fayt, a quien la Corte Suprema menemista le reconoció el derecho de permanecer más allá de los 75 años, el tribunal se respaldó también en el núcleo de coincidencias básicas, pero lo vinculó con la inamovilidad de los jueces, que garantiza otro artículo de la Constitución. Fayt, además, había asumido mientras estaba vigente la Constitución de 1853/1860, no la reformada de 1994. La inamovilidad de los jueces es, en efecto, un precepto constitucional que no es contradictorio con el límite de edad. Son inamovibles mientras reúnen los requisitos para ser jueces. Tan simple como eso.

Tanto el Gobierno como Lavié Pico hicieron referencias a muchos antecedentes y jurisprudencia que avalan la decisión de declarar inconstitucional ese artículo de la Constitución sobre la edad de los jueces. En verdad, en la Corte Suprema de Justicia existe un solo precedente y es el de Fayt. Los otros casos, que los hubo, se resolvieron en instancias inferiores por falta de apelaciones de los gobiernos en funciones.

Jueces importantes señalan que nunca antes la Justicia había puesto en duda la vigencia de una buena parte de la Constitución. La Corte Suprema actual podría saldar el debate con una resolución sobre el caso más antiguo que tiene: el del juez de la Cámara Federal de La Plata Leopoldo Shiffrin, que tiene 80 años. Shiffrin hizo un planteo similar al de Highton de Nolasco y su expediente está en el máximo tribunal desde hace mucho tiempo.

Habría una mayoría en la Corte Suprema para cambiar con el caso Shiffrin la jurisprudencia del tribunal que se creó con el caso Fayt. Es decir, habría una mayoría dispuesta a señalar que los jueces deben cumplir con el mandato constitucional que los obliga a jubilarse a los 75 años. Nadie sabe, no obstante, cómo ni cuándo saldrá esa decisión. La disidencia más notable con esa mayoría, según fuentes oficiales, sería la del juez Rosenkrantz, quien señaló a varios interlocutores que sólo hechos extremos ameritan un cambio de la jurisprudencia de la Corte. De todos modos, el máximo tribunal del país debería dar una señal clara sobre qué Constitución administra ahora la vida de los argentinos.