Nunca la jueza había mostrado intención de cuestionar el artículo de la Constitución que ordena la jubilación de los jueces a la edad de 75 años. Si bien la disposición constitucional, producto de la reforma de 1994, comprende a todos los jueces nacionales, la mirada pública se fijó sobre todo en los miembros del más alto tribunal de justicia del país. Sucede, además, que varios jueces nombrados con posterioridad a la reforma afirmaron reservadamente que cumplirían con el precepto constitucional y se jubilarían cuando llegaran a los 75 años.

Tales aclaraciones eran necesarias porque dos jueces designados por Raúl Alfonsín (es decir, antes de la reforma de 1994) se quedaron en sus cargos después de esa edad. Fueron Carlos Fayt, quien renunció cuando ya tenía 97 años, y Enrique Petracchi, quien murió en el cargo a los 80 años. Fayt llevó adelante un largo juicio que terminó en la Corte Suprema de Justicia en tiempos de Carlos Menem; el tribunal sostuvo entonces que el artículo que fijaba un límite de edad para los jueces era "nulo de nulidad absoluta", aunque se aplicaba, como todas las decisiones de la Corte Suprema, para el caso específico de Fayt. Petracchi, que se había abstenido de votar en el caso Fayt, presentó una cautelar para conservar el cargo cuando él mismo cumplió 75 años y varios abogados impugnaron su voto como miembro de la Corte. Petracchi nunca quiso continuar con el juicio y su estabilidad estuvo pendiente de esa cautelar. El entonces gobierno de Cristina Kirchner decidió no apelar la cautelar. Petracchi quedó, así las cosas, colgado de la voluntad del gobierno de ese momento. Varios de sus votos fueron atribuidos en su momento a esa dependencia política e instrumental.

El caso de Highton de Nolasco es distinto, porque ella fue propuesta como jueza de la Corte por el entonces presidente Néstor Kirchner en 2004. Se suponía, por lo tanto, que integraba aquel acuerdo implícito de los jueces nuevos de respetar la disposición constitucional de 1994. Fue el caso, por ejemplo, de Eugenio Zaffaroni, quien renunció pocos días antes de cumplir 75 años. Se da por hecho que los jueces Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti harán lo mismo, sobre todo porque los dos fueron constituyentes de 1994; esto es, fueron redactores de la Constitución que Highton de Nolasco cuestiona ahora. También es previsible que el presidente de la Corte, Ricardo Lorenzetti, respete en su momento el límite de edad que establece la Constitución y que el último juez que asumió en la Corte, Carlos Rosenkrantz, cumplirá con el mismo rito.

No es cierto que Highton de Nolasco haya estado convencida siempre de la inconstitucionalidad del artículo que la obliga a renunciar en diciembre próximo. Antes, conversó con funcionarios del gobierno de Macri para pedirles que le requirieran al Senado un nuevo acuerdo para ella por cinco años, posibilidad que prevé la Constitución de 1994. El Gobierno consultó con el bloque peronista del Senado, el único que está en condiciones de avalar la designación de un juez de la Corte. "El pliego de esa señora no entrará por la puerta del Senado", fue la respuesta, seca y lacónica, del presidente del bloque justicialista, Miguel Pichetto. El Gobierno le hizo saber a Highton de Nolasco que había un escollo insalvable y le contó cuál era. La jueza puso mala cara, pero no adelantó que se presentaría ante la Justicia para reclamarle que le apliquen al artículo constitucional sobre la edad de los jueces, también en el caso de ella, la calificación de "nulo de nulidad absoluta". Con todo, Highton de Nolasco nunca pidió formalmente al Ministerio de Justicia una prórroga de su acuerdo, que es lo que esa cartera resaltó cuando planteó ante el juez Enrique Lavié Pico su negativa a convalidar la cautelar.

El rechazo del bloque justicialista de senadores a un nuevo acuerdo para Highton de Nolasco no es una cuestión personal contra ella, quien, debe consignarse, tuvo momentos de mucha comprensión hacia el gobierno de Cristina Kirchner. Ocurre que los peronistas aspiran a nombrar un juez propuesto por ellos en la vacante que dejará Highton de Nolasco. Cuando ese bloque aceptó darles el acuerdo a los jueces Rosatti y Rosenkrantz (designados en comisión por Macri, aunque nunca asumieron hasta contar con el acuerdo senatorial), planteó que sería el peronismo quien nombraría al siguiente juez de la Corte. El Gobierno aceptó a medias, pero para el peronismo es un acuerdo terminado. Para peor, después de Highton de Nolasco habrá un salto de nueve años hasta que se produzca otra vacante por razones de edad. Maqueda tiene 66 años; Lorenzetti, 61; Rosatti, 60, y Rosenkrantz, 58.

El único problema que tiene el peronismo senatorial es que carece de candidatas mujeres para ocupar un sillón en la Corte Suprema. Tiene varios candidatos, pero ninguna mujer. Si se concretara la salida de Highton de Nolasco, el tribunal quedaría sin ninguna mujer entre sus miembros, después de haber tenido dos durante muchos años: Carmen Argibay y la propia Highton de Nolasco. Es probable que el Gobierno intente en su momento negociar el nombre de una mujer en condiciones de ser aprobada por oficialistas y peronistas.

El planteo de fondo de Highton de Nolasco para conservar su cargo es que el artículo de la Constitución que fija una edad máxima para los jueces no formó parte del núcleo de coincidencias básicas para la reforma constitucional de 1994 acordado por Alfonsín y Menem y conocido como Pacto de Olivos. Es el mismo argumento que esgrimieron en su momento Fayt y Petracchi, aunque éstos habían asumido con una Constitución distinta y tenían, por lo tanto, derechos adquiridos. No deja de extrañar, de todos modos, que durante doce años Highton de Nolasco no haya percibido que la Constitución tenía un artículo inconstitucional (lo cual es por sí mismo un oxímoron). El deber básico de los jueces de la Corte Suprema es, precisamente, interpretar la Constitución.